37號文登記的細節(jié)問題

發(fā)布日期：2020-06-19 18:00 來源：未知

 

1、登記的原因。如果未辦理37號文登記，屆時自然人通過境外特殊目的公司持股分配的股息及轉(zhuǎn)股獲得轉(zhuǎn)股價款將無法調(diào)回境內(nèi)，遠期上市亦構(gòu)成中國法律項下的瑕疵。
2、登記的主體。為境內(nèi)權(quán)益公司的自然人股東，但必須通過持有的境內(nèi)公司的權(quán)益完成37號文登記，不接受自然人個人以光桿司令的方式申請37號文登記。根據(jù)37號文的規(guī)定，個人成立的以股權(quán)融資為目的的公司為特殊目的公司，但75號文拓寬了特殊目的公司的范圍，幾乎囊括了一切自然人于境外設(shè)立的公司，其核心在于以資產(chǎn)或權(quán)益出資，根據(jù)我司的理解，幾乎所有的設(shè)立公司的行為均涉及以資產(chǎn)或權(quán)益出資，因此37號文登記適用的情形非常寬泛。
3、登記的地點。自然人為境內(nèi)權(quán)益所在地，即境內(nèi)公司的注冊地開戶銀行。
4、登記的時點。必須在WOFE注冊完成前，最晚至WOFE的營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，因為37號文針對的是返程投資，如果WOFE已經(jīng)注冊成立，說明返程投資已經(jīng)完成，此時為補登記，為合規(guī)瑕疵。但是如果嚴格按照37號文的規(guī)定，登記應該在開曼公司登記完成之前完成，因為開曼公司向BVI發(fā)股，視為BVI的境外投資行為，此時為補登記，實踐中需要與備案銀行提前溝通，各地執(zhí)行尺度不完全一致。
5、初始登記。VIE架構(gòu)可以直接辦理登記，純紅籌只能通過補登記的方式辦理。
6、變更登記。第一層特殊目的公司的股東、名稱、經(jīng)營期限變化時，需要補登記。
7、登記材料。包括股東個人申請材料（內(nèi)含股東的個人簡介、公司概況、融資計劃、附表6、SPV的ROM/CI/SC）、境內(nèi)權(quán)益公司的營業(yè)執(zhí)照、章程、資產(chǎn)狀況（一般為最近一年經(jīng)審計的財務報告）、同意自然人股東設(shè)立境外SPV的公司決議、海外架構(gòu)融資前后的架構(gòu)圖。
8、棄權(quán)承諾函。根據(jù)目前北京和廣州的實踐，境內(nèi)權(quán)益公司的機構(gòu)股東應出具棄權(quán)承諾函，承諾不通過境內(nèi)權(quán)益進行海外融資和返程投資，有些機構(gòu)股東擔心影響自身權(quán)益而拒絕出具本承諾函，導致自然人股東無法完成37號文登記。上海目前的窗口意見是，機構(gòu)股東應出具ODI備案或?qū)徟C明，或者境內(nèi)公司已經(jīng)無機構(gòu)股東。關(guān)于棄權(quán)承諾函，實踐中飽受爭議，我理解其本意是為豁免機構(gòu)股東的37號文登記，因為機構(gòu)股東有ODI程序，如拒絕辦理ODI，其他股東自然會要求機構(gòu)股東退出，否則影響公司海外架構(gòu)搭建，耽擱公司上市大計，對該機構(gòu)股東自身亦有百害而無一利，并無拒絕出具的理由，但從法律上講棄權(quán)承諾函但無存在的必要。如果在上海辦理37號文登記，且公司已經(jīng)有投資人股東的，為控制融資節(jié)奏，避免因為ODI耽擱融資進度，公司應妥善與內(nèi)資公司機構(gòu)股東溝通，最好讓機構(gòu)股東先行退出，讓內(nèi)資公司變成純自然人股東架構(gòu)，這樣直接辦理37號文登記較為快捷，但是機構(gòu)股東如此時退出內(nèi)資公司，并且有時公司或創(chuàng)始人并無資金支付真實對價，機構(gòu)股東需要承擔人財兩空的風險，所以需要充分與機構(gòu)股東溝通，充分保障其利益，但是也有其他的路徑可以避開，我司暫且不談。
9、開曼公司的初始股東為外籍自然人的處理。海外架構(gòu)搭建的時候，一般由中國國籍的自然人股東控制的BVI公司100%持股開曼公司，再延伸至境內(nèi)的WOFE，然后由開曼公司向人民幣投資人和美元投資人發(fā)股，完成跨境重組，此為返程投資架構(gòu)。實踐中，如果開曼公司的初始股東為外國國籍的自然人或其控制的BVI，那么BVI-CAYAMN-HONGKONG-WOFE這一架構(gòu)我們稱之為純外資架構(gòu)。這兩種架構(gòu)的區(qū)別在于，如果是純外資架構(gòu)，境內(nèi)自然人無法通過37號文入股開曼公司，因為根據(jù)中國銀行對境外架構(gòu)的理解，境內(nèi)自然人通過37號文登記入股開曼公司為返程投資架構(gòu)，境內(nèi)WOFE穿透股東包括境內(nèi)自然人，而純外資情況下，WOFE的股東穿透為境外自然人，兩種架構(gòu)幾乎無法相互轉(zhuǎn)換。因此，在海外架構(gòu)搭建之初，如果有境內(nèi)自然人需要入股開曼公司，應選擇返程投資架構(gòu)。如果無境內(nèi)自然人需要入股開曼公司，則選擇純外資架構(gòu)更為便利。
10、境內(nèi)自然人已有的海外公司能否直接入股開曼公司。在搭建海外架構(gòu)的過程中，我們有時候會遇到境內(nèi)自然人股東在境外已經(jīng)設(shè)立了公司，而非新設(shè)立的殼公司，那么開曼公司能夠直接向該自然人控制的境外主體發(fā)股嗎，答案是：不一定，要看自然人股東是先取得境內(nèi)權(quán)益，還是先設(shè)立了境外殼公司以及殼公司的設(shè)立時間長短，因為37號文登記的前提是，自然人股東必須先持有境內(nèi)公司的權(quán)益，然后以境內(nèi)權(quán)益設(shè)立BVI公司，再完成37號文登記，如果自然人股東先持有境外殼公司，然后才成為內(nèi)資公司的股東，其自然無法以在先存在的境外殼公司辦理37號文登記。此外，即使順序上是先持有境內(nèi)權(quán)益，再持有境外殼公司，但如果境外殼公司歷史時間較長，亦有可能被拒絕登記。
11、是否可以多個自然人共用一個BVI。有的時候，自然人股東較多，為了節(jié)省經(jīng)費，畢竟BVI這個殼也需要支付一定的對價，是否可以多個自然人股東公用一個BVI，然后進入開曼公司呢。這是一個有利有弊的問題，多個自然人股東共有一個BVI殼可以節(jié)省一定的成本，但是根據(jù)37號文的規(guī)定，第一層殼的投資人變化的，應做37號文的變更登記，因此，如果BVI的某一自然人將來從BVI退出的話，境內(nèi)需要做變更登記，這需要創(chuàng)始人充分考量。
12、ODI。美元基金在開曼層面交割和打款，一般要求VIE架構(gòu)搭建完畢，因此，至少要求37號文登記已經(jīng)完成，否則VIE架構(gòu)無法搭建，境內(nèi)外架構(gòu)無法串聯(lián)，但如果37號文登記以O(shè)DI完成為前提，那么項目的交割和投資者的打款就非常不可控了，ODI程序的辦理至少要預留半年的時間，這需要律師與公司及投資人進行充分的溝通。
13、非投資方有限合伙企業(yè)的處理。這種情況是指境內(nèi)的權(quán)益公司中存在有限合伙企業(yè)股東，但是該股東不是投資方股東，因為一般而言基金設(shè)立的有限合伙其結(jié)構(gòu)復雜，可能股東多達數(shù)十層，但非投資方設(shè)立的有限合伙，例如員工持股平臺，其結(jié)構(gòu)簡單，有限合伙企業(yè)的合伙人僅為高管、關(guān)鍵員工等自然人，根據(jù)上海的窗口政策，除非該有限合伙企業(yè)直接辦理ODI登記（但成本高昂，可能達數(shù)十萬元人民幣），否則應穿透至自然人辦理37號登記，但要求有限合伙企業(yè)的自然人直接持有境內(nèi)公司的權(quán)益，因此，可能在辦理37號文登記前需要變更境內(nèi)公司的股權(quán)架構(gòu)。但臨時變更股權(quán)結(jié)構(gòu)會耗時耗力，因此需要代理盡可能與銀行、外管局溝通，爭取要求有限合伙企業(yè)的合伙人不下沉至境內(nèi)權(quán)益公司，以有限合伙企業(yè)合伙人的身份辦理37號文登記。北京的政策是，可以直接以合伙企業(yè)合伙人的身份辦理37號文登記，不要求直接持有境內(nèi)公司的權(quán)益。
14、補登記。包括75號文時代不適用登記，但37號文生效后需要登記而進行的補登記，已經(jīng)包括75號文或37號文時代需要登記而未登記的情形，包括初始登記、變更登記、注銷登記。因為各地方外管局對政策的理解不一樣，補登記可能需要有說服力的解釋方可辦理，且通常面臨罰款。因此，在時間緊迫的情況下，另起爐灶也不失為一種選擇。
15、未辦理登記的處罰。根據(jù) 37 號文第十五條以及《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條規(guī)定，境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局責令改正，給予警告，對機構(gòu)可以處 30 萬元以下的罰款，對個人可以處 5萬元以下的罰款。如果存在非法結(jié)匯的，根據(jù)《外匯管理條例》第四十一條第二款規(guī)定，外管局可處違法金額30%以下的罰款，如果金額巨大，罰款金額可能高達數(shù)百萬乃至上千萬元人民幣。
 

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